①有形力行使
①-①有形力行使と「強制の処分」
刑事訴訟法197条１項本文は任意捜査を許容するとともに、197条但書は強制捜査法定主義を定める。それでは、法律の規定なくしては行えない「強制の処分」とはどのような捜査をさすのだろうか。この点、有形力の行使を伴わない処分にも、国民の権利を侵害する処分を含む反面、権利侵害すべてを強制処分とするのは広きに失する。したがって、「強制の処分」とは、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて捜査目的を実現する行為など、根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味する。
| 昭和51年 3月16日最高裁第三小法廷決定 (昭５０（あ）１４６号 道路交通法違反・公務執行妨害被告事件)
捜査において強制手段を用いることは、法律の根拠規定がある場合に限り許容されるものである。しかしながら、ここにいう強制手段とは、有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものであつて、右の程度に至らない有形力の行使は、任意捜査においても許容される場合があるといわなければならない。ただ、強制手段にあたらない有形力の行使であつても、何らかの法益を侵害し又は侵害するおそれがあるのであるから、状況のいかんを問わず常に許容されるものと解するのは相当でなく、必要性、緊急性などをも考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容されるものと解すべきである。 |
①-②任意捜査に伴う有形力の行使
有形力の行使を伴う捜査も、個人の意思を制圧し身体、住居、財産などに制約を加えて捜査目的を実現する行為など、根拠規定がなければ許容が相当でない手段にあたらない以上は、「必要な取調」として、197条１項本文を根拠に行える。しかし、有形力の行使には、法益侵害、ないし、そのおそれがある。よって、常に許されるわけではなく、必要性、緊急性などを考慮して具体的事情のもと相当といえる場合にのみ、許容される。
②任意の「取調」と「逮捕」
任意同行に伴う取調は、どの段階まで「必要な取調」として許容されるだろうか。任意捜査であっても、法益を侵害し、ないし、侵害するおそれがあるから、常に許容することはできない。したがって、①被疑者の同意の程度、態様②法益侵害の種類、程度、③事案の重大性、嫌疑の強さ④捜査の必要性、緊急性などを考慮して、許容できるかを決すべきである。
③違法捜査とその救済
手続内の救済
・勾留や、押収に関する裁判に対しては、準抗告を申し立て、その遡及的取消しを求めることができる（429条2号）。
・次に、勾留に関しては、事後的な勾留理由の消滅を主張して、勾留の裁判の取消しを求めることができる（87条1項）。
・さらに、捜査手続きの違法性を主張して、公訴権の濫用として、控訴棄却を求めることができる（338条4号）。
・そして、違法捜査により収集された証拠の証拠能力を否定する、違法収集証拠排除法則の適用により、証拠請求を却下する決定（規則190条1項）をすることも考えられる。
手続外の救済
捜査官に対する懲戒の請求、不法行為責任の追及（国家賠償法、民法など）、刑事責任の追及などが考えられる。
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